Title: CİNSİYET DEĞİŞİKLİĞİNE İZİN DAVASI
Reviewed by Av. Tuğsan YILMAZ on Dec 27
Rating: 5.0

Cinsiyet değiştirmeye izin davaları Türk Hukuku’na ilk olarak bir önceki Medeni Kanun döneminde girmiştir. Ancak genel esaslar çerçevesinde eski kanunun cinsiyet değişikliğine ilişkin hükümleri çok yetersiz kalmıştır. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’ nun 40. maddesinde cinsiyet değişikliğine ilişkin daha ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’na göre cinsiyet değiştirmek isteyen kişi öncelikle şahsen başvurarak cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin isteyecektir. Bu iznin verilmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Kişi 18 yaşını doldurmuş olmalı ve evli olmamalıdır. Ayrıca cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı için zorunlu olduğuna ilişkin bir eğitim ve araştırma hastanesinden resmi sağlık kurulu raporu almalıdır. Bunun dışında kişi transseksüel yapıda olmalı ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmalıdır.

Cinsiyet değiştirme davalarını yukarıdaki şartları haiz herkes açabilir. Bu dava; talepte bulunan şahsın ikametinin bulunduğu asliye hukuk mahkemesinde Nüfus Müdürlüğü’ne karşı açılabilir. Açılan dava neticesinde mahkeme öncelikle kişiden sağlık raporu almasını talep edecektir. Alınacak bu sağlık raporunun uygun olması halinde mahkeme cinsiyet değişikliğine izin verecek ve ardından yapılacak ameliyat ve hormonal tedaviler neticesinde süreç tamamlanacak ve nüfus sicilinde gerekli düzeltmeler yapılacaktır. Anlaşılacağı üzere burada ameliyat öncesi izin ve ameliyat sonrası düzeltme olmak üzere iki aşama söz konusudur. Bu davada asıl olan ameliyat öncesi izin için sunulacak bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınan sağlık raporudur. Bu sağlık raporunun; cinsiyet değişikliğinin tedavi için olduğunu ve başka bir tedavinin mümkün olmadığını, değişiklik sonrası kişinin tedavi olacağına ilişkin ibarelerin geçmesi önemlidir. Zira uygulamada geçici hevesler doğrultusunda kişiler cinsiyet değişikliği talep etmektedirler. Bu alınacak rapor talebin geçici heves olup olmadığının tespiti açısından hayati önem arz etmektedir. Burada rapor kişinin transseksüel yapıda olduğununda tespitine ilişkin olmalıdır. Transseksüel yapıda olması kişini biyolojik olarak sahip olduğu cinsiyetten rahatsız olması ve bu cinsiyetle yaşamasının psikolojisini tahrip etmesi demektir. Ayrıca kişi ruhsal ve manevi açıdan karşı cinsin duygularına sahip olmalıdır. Ruhsal cinsiyet ile biyolojik cinsiyetin çatışmasının psikolojiye vereceği / verdiği zarar eğitim ve araştırma hastanesinin düzenleyeceği raporda sabit olmalıdır. Bu şartların varlığı halinde kişi cinsiyet değişikliği ile ilgili işlemlere başlayabilir.

Cinsiyet Değişikliğine İzin Davası Anayasa Mahkemesi İptal Kararı

TMK 40 da yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli bir biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresi  Anayasa Mahkemesi tarafında 09.11.2017 tarihli ve 2017/130 E. 2017/165 K. sayılı kararıyla iptal edilmiş ve 20.03.2018 tarihli ve 30366 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

4721/m.40/2

(İPTAL kararı verilmiştir.)

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı: 2017/130

Karar Sayısı: 2017/165

Karar Günü: 29.11.2017

4721 SAYILI TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 40. MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASI HAKKINDA KARAR

Resmi Gazete Tarihi: 20 Mart 2018

Resmi Gazete Sayısı: 30366

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Davacının nüfus sicilinde “kadın” olarak kayıtlı olan cinsiyetinin “erkek” olarak düzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir:

“Cinsiyet değişikliğinde

Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir. ”

İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 14.6.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri »ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anlam ve Kapsam

Kanun’un 40. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı birinci fıkrasında, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunarak mahkemeden cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebileceği ancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu kural, fıkrada yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresidir.

Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir.

Kanun’un 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde “cinsiyet değişikliğinin üç aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması oluşturmaktadır.

İtirazın Gerekçesi

Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli koşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulun öngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüel yapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekilde yaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa’nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığım koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakkı; birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Maddenin ikinci fıkrasında da “Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.'” denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca Devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.

Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın 20. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.

Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında bu hak ve hürriyetlerin düzenlendiği maddelerde yer alan sınırlama sebeplerinin yanı sıra hakkın doğasından kaynaklanan sınırlar ve Anayasa’nın ilgili diğer maddelerinde yer alan kurallar da gözetilecektir. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içindeki anlama göre belirlenmesi gerekir. Ancak kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı haklarına getirilecek sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.

Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak “öz” her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.

Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka deyişle öze dokunan sınırlamalar “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkelerine evleviyetle aykırı olacağından temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar yönünden “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük” ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ölçütü; öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri “nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.

Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.

Ölçülülük, temel hak ve özgürlükleri sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” bir bütünün parçaları olup “demokratik bir hukuk Devleti’nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.

Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında itiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi için kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesi suretiyle kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı hakkına sınırlandırma getirildiği görülmektedir.

Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleri de göz önünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla belirli kurallara bağlayarak denetime tâbi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında; cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınması, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Cinsiyet; bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup biyolojik cinsiyet, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak “kadın” veya “erkek” olarak yapılan tanımlamadır. Kişinin doğuştan sahip olduğu cinsiyeti değişmez olmamakla birlikte cinsiyetin değiştirilmesi ancak kanun koyucu tarafından öngörülen koşulların gerçekleşmesi hâlinde mümkündür.

Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte olup bu kişiler doğuştan üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi üreme yeteneğine sahip de olabilirler. Doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybeden transseksüel kişilerin Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen diğer koşulları da taşımaları hâlinde mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almak suretiyle cinsiyetlerini değiştirmeleri mümkündür.

Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilebilmesi ise diğer koşulların yanı sıra üreme yeteneğinden sürekli yoksun olmalarına bağlı olduğundan bu kişilerin cinsiyet değiştirebilmesi, bu amaçla kendilerine tıbbî bir müdahalede bulunulmasını zorunlu kılmaktadır.

Oysa Kanun’un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği öngörüldüğünden, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbî yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağı kuşkusuzdur.

Bu itibarla cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olan üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hâli, itiraz konusu kuralla mahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak öngörülmüş olmaktadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı bir tıbbî müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddî ve manevî varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden, ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımaktadır.

Öte yandan tıbbî bir müdahale sonucu üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği hâlde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı açıktır. Bu da cinsiyet değişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yol açabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ölçülü değildir.

Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.

Kural Anayasa’nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa’nın 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.

HÜKÜM

22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ,Recai AKYEL ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi.