Title: Cinsiyet Değiştirme
Reviewed by Av. Tuğsan YILMAZ on Aug 27
Rating: 5.0

Cinsiyet Değiştirme Davası

Cinsiyet değiştirme süreci toplum değer yargıları ile kimi zaman çelişen ve toplumun bir kısmı tarafından yadırganan, hor görülen, kötü yaklaşılan bir süreçtir. Ancak toplum içerisinde yer alan bireylerin diğer kimselerin hayatlarına saygı duyması gerekmektedir. Aksi takdirde kendisine ait olmadığı bir bedende tıbbi görüş ile de onaylandığı takdirde sıkışan bir kimsenin hayatını, hayallerini ve yaşamını mahvetmeye toplumun hakkı bulunmamaktadır. Belki de, önyargısız veya yaftalamadan yaklaşıldığı takdirde daha fazla empati yapabiliriz

Hukukumuzda cinsiyet değiştirmeye ilişkin hükümler Türk Medeni Kanunu (TMK) 40. maddede yer almaktadır. Cinsiyet değiştirebilmek, modern insan hakları teorisi ve özgürlükler hukuku bağlamında tartışmasız bir şekilde bireylere tanınması gereken bir haktır. Bu durum kişilerin özel hayatına ilişkin bir durum olmakla birlikte bireyler mensubu bulundukları cinsiyette yaşamlarını idame ettirmek istemeyebilirler, kendilerini karşı cinse daha yakın bulabilirler ve o cinsiyette bir yaşamı talep edebilirler, fizyolojik olarak da cinsiyet değişikliği elzem olabilir. Kişilerin bu tür düşünceleri ve talepleri tamamen Anayasal çerçevede ve taraf olunan uluslar arası protokollerde güvence altına alınmıştır.

Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen şekliyle cinsiyet değiştirmeyi üç aşamada inceleyebiliriz.

a-) Öncelikle cinsiyet değiştirmek için mahkemeden alınan izin (cinsiyet değişikliği izni davası)

b-) Daha sonra alınan izinle birlikte ameliyat sürecinin sonuçlanması ve sağlık raporu

c-) Akabinde nüfus sicilinde gerekli düzenlemelerin yapılması, ismin ve cinsiyet hanesinin değişmesi için dava nüfus davası açılması

Cinsiyet Değiştirme Şartları

Başvurucuların mahkemeden cinsiyet değiştirme izni alabilmeleri için birtakım ön koşulların sağlanması gerekmektedir. Öncelikle cinsiyet değiştirme talebinde bulunabilmek için tam ehliyetli ve on sekiz yaşını doldurmuş olmak gerekmektedir. Ayrıca kişinin medenî halinin cinsiyet değiştirme davası açabilmesi için bekâr olması gerekmektedir. Evli olmak cinsiyet değiştirme talebinde bulunabilmek için bir engel teşkil etmektedir. Önceki medenî kanunumuzda evlilik cinsiyet değiştirme süreci için bir engel olarak kabul edilmemekle birlikte eşin rızası aranmaktaydı ve cinsiyet değişikliğinden itibaren evlilik otomatikman son bulmaktaydı. 2001 yılında yürürlüğe konulan yeni TMK bu hükmü tamamen ortadan kaldırmıştır. Kanaatimizce söz konusu değişiklik yerindedir, çünkü evlilik tarafların birlikte yaşama iradesi kapsamında oluşturdukları yasal bir birlikteliktir ve evlenecek şahısların karşı cinsten olmaları şarttır. Velhasıl pozitif hukuk normlarına göre medenî hali evli olan ve cinsiyet değiştirme talebinde bulunacak bireylerin öncelikle boşanma davası açarak evlilik birliğini sonlandırmaları gerekmektedir. Evlilik birliğinin sonlandırılmasında öne sürülebilecek yasal nedenler ise evlilik birliğinin temelinden sarsılması veya cinsiyet değiştirme kararından ötürü tarafların evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirememesi olarak tespit edilebilir. Cinsiyet değiştirme talebi yerine farklı hukuki sebepler de öne sürülebilir. Pek tabii bu durumun somut olaylara göre ayrı ayrı değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Bunun haricinde kişinin transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olduğunu mahkemeye ispat etmesi gerekmektedir. Yaşadığı psikolojik travmalar, arkadaş çevresindeki dışlanma, cinsel anlamda yalnızlık, ruhunun bulunduğu bedene aidiyetinin olmaması, geçimini sağlayabilmesi açısından iş bulmakta güçlük çekmesi gibi nedenler mutlaka mahkemeye izah edilmelidir.

Uygulamada tarafımıza cinsiyet değiştirme süreci ile ilgili yapılan hukuki hizmet amaçlı başvurularda, cinsiyet değiştirme isteminin mümkün ise psikolog veya psikiyatrist ile değerlendirip değerlendirilmediğini, gerek fiziken ve gerek ruhen tıbbi görüş alınıp alınmadığını mutlaka sormaktayız. Zira bir avukatın kanaat getiremeyeceği tıbbi hususlarda uzmanından görüş alınıp alınmadığından mutlaka bilgisi olmalıdır. Cinsiyet değiştirme süreci hukuken uzun bir süreç olduğu gibi tıbbi süreci de uzun ve mental olarak yorucu, kuvvetli ve kararlı olunması gereken bir dönem olduğundan cinsiyet değiştirme isteği olan kişinin söz konusu cinsiyet değiştirme kararını bir heves ile değil gereklilik ve zorunluluk nedeniyle aldığına emin olunmalıdır.       

Cinsiyet değiştirmek için talepte bulunanın üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu TMK 40 hükmünde belirtilmiştir. Ancak bu hükmün kanunun düzenlenme saikine ve kamusal anlamda gördüğü fonksiyona tamamen zıt bir nitelik taşıdığı düşünülebilir. Nitekim cinsiyet değiştirmenin kişilerin tamamen özel yaşamına ait bir alan olduğu aşikârdır. Bunun bireylere hak ve özgürlük olarak tanınmasına binaen kişilerin cinsiyet değiştirebilmeleri için üreme yeteneğinden sürekli olarak mahrum olması şartının aranması kanunun temel saikine aykırı olarak değerlendirilebilir. Nitekim bu hususta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 14793/08 başvuru numaralı ve 10 Mart 2015 tarihli Y.Y. – Türkiye Davası) Türkiye aleyhine tazminata hükmedilmiş olan bir karar bulunmaktadır. Bu karara göre AİHM, TMK 40. maddede yer alan cinsiyet değiştirebilmek için üreme yeteneğinden yoksun olma durumunu tartışmaya açmıştır. Bu hükme göre bireylerin cinsiyet değiştirebilmeleri için üreme yeteneğinden yoksun bulunmaları şartının aranmasının cinsiyet değiştirme hakkına halel getirdiği ve başvurucunun özel hayatına saygı gösterilmesi hakkının ihlal edildiği kanaatine varmıştır.

AİHM kararını daha detaylı bir biçimde irdelemek gerekirse; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde düzenlenmiş olan ‘özel ve aile hayatına saygı hakkı’ çerçevesinde, özel hayat kavramının çok geniş bir ifade olduğu belirtilmiştir. Bu ifadenin, kişilerin fiziki, ruhsal, sosyal bütünlüğünü kapsadığını ve cinsel kimlik, cinsel yönelim, cinsel hayat gibi unsurların da söz konusu sözleşmenin (AİHS) 8. maddesi tarafından korunan kişisel alana dâhil olduğu kabul edilmiştir. Akabinde mevcut davada iç hukuk normları gereğince başvuranın, başvuruda bulunduğu tarihte söz konusu amaçla ameliyat geçirmemiş olduğunun ve cinsiyet değiştirme ameliyatını geçirmek için talep ettiği adlî iznin, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olmadığı gerekçesiyle reddedildiğinin altını çizmektedir.

Başvurucuya göre, trans kişilerin büyük bir çoğunluğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun değillerdir. Bu durum karşısında, başvurana göre Medeni Kanun’un 40. maddesi “hiçbir ihtiyaca” cevap vermemektedir zira bu madde somut gerekliliklere dayanan herhangi bir hüküm içermemektedir.

Diğer taraftan, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık hakkında 2010 tarih ve 1728 sayılı Tavsiye Kararında; transseksüel kişileri hedef alan ayrımcılık ve insan hakları ihlallerini gidermeleri ve özellikle sterilizasyon (kısırlaştırma) veya cinsiyet değiştirme ameliyatı ya da hormon tedavisi gibi diğer tıbbi prosedürleri tamamlama ön koşulu olmaksızın; seçilen cinsiyetin kimliğini yansıtan resmi belgelerde, mevzuatta ve uygulamada bu kişilerin haklarını güvence altına almaları için üye devletlere çağrıda bulunmuştur. Dolayısıyla Mahkeme, üreme yeteneğinden yoksunluk koşulunun bireylerin cinsiyet değiştirebilme izni almasına erişimini dahi engellediğine kanaat getirmiş, söz konusu ameliyatın neden bu koşula tabi tutulduğunu dahi anlayamamıştır.

Cinsiyetini değiştirmek isteyen birey öncelikle mahkemeden cinsiyetin değiştirilmesine dair izin talep edecektir. Bu izin, cinsiyet değişikliği izni davası yoluyla yargı merciine intikal ettirilebilir. Bu süreci usul bakımından tetkik etmek gerekirse; davanın yöneltileceği taraf bulunmadığından davalı kısmına hasımsız yazılmalıdır. Dava sürecinde yetkili yargılama merci ise davacının ikametgâhında bulunan Asliye Hukuk Mahkemesidir.

Cinsiyet Değiştirme Davası Ve Ameliyatı Sonrasında Nüfusta İsim Ve Cinsiyet Hanesi Değiştirme Davası

İsim değişikliği hususunda TMK 27. maddede sadece haklı sebeplere dayanılarak hâkimden isim değişikliği talebinde bulunulabileceği belirtilmiştir. Ancak haklı sebeplerin neler olduğuna dair kanunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. İsim değişikliği için geçerli bir sebebin varlığıyla birlikte bir de hâkimde bu yönde bir kanaatin oluşması gerekmektedir.

Bireylerin cinsiyetlerinin değiştirilmesinden sonraki süreçte isim ve cinsiyet değişikliği yapmaları muhtemeldir. Cinsiyet değiştirme davası ve akabinde yapılan ameliyat, isim değiştirme hususunda geçerli ve haklı bir sebep teşkil etmektedir. Ancak mahkeme tarafından verilecek cinsiyet değiştirme iznine bağlı olarak, amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğine dair resmî sağlık raporu gerekmektedir. Bu rapor isim ve cinsiyet hanesi değiştirme davasında mahkemeye sunulacak ve mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. İsim ve cinsiyet hanesi değiştirme davalarında yetkili mahkeme bireylerin ikamet ettikleri adreste yer alan Asliye Hukuk Mahkemeleridir.

Cinsiyet Değişikliğine İzin Davası başlıklı yazımızda aynı konudaki ilk dava süreci Medeni Kanun tekniği ile ayrıca değerlendirilmiştir.

Avukat Tuğsan YILMAZ
Avukat Halil İbrahim ÇELİK
H. Alper ÇABUK